1. 정당행위란 형법 제20조에 규정된 위법성 조각사유로, 위 규정은 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다"고 정하고 있습니다. 이는 형식적으로는 범죄의 구성요건에 해당하는 행위라도 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라면 위법성이 조각되어 처벌하지 않는다는 의미입니다. 정당행위는 형식적으로 형법이 정한 구성요건에 해당하는 행위가 사회가 내리는 공적 평가에 의하여 용인될 수 있다면 그 행위를 실질적으로 위법한 것으로는 평가할 수 없다는 취지에서 도입된 위법성조각사유입니다. 이는 형법 제21조부터 제24조 까지의 개별적 위법성조각사유가 인정되지 않는 경우에도 일반적·보충적 위법성조각사유로서 인정되기도 합니다.

2. 형법 제20조는 정당행위의 유형을 1) 법령에 의한 행위, 2) 업무로 인한 행위, 3) 사회상규에 위배되지 않는 행위로 명시하고 있습니다. 다만 이와 관련하여 정당행위가 성립되기 위하여는 1) 행위의 동기나 목적의 정당성, 2) 행위의 수단이나 방법의 상당성, 3) 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 4) 긴급성, 5) 보충성 등의 요건이 갖추어져야 합니다.

3. 형법 제20조 정당행위와 관련하여 최근 대법원은 피고인의 행위가 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지의 판결을 하여 이에 대해 살펴보겠습니다.

  가. 사안

  A대학교는 학교법인의 전 이사장 B가 부정입학과 관련된 금품수수 등의 혐의로 구속되었다가 A대학교 총장으로 선임됨에 따라 학내 갈등을 빚던 중, 총학생회 간부인 피고인들이 총장 B와의 면담을 요구하면서 총장실 입구에서 진입을 시도하거나, 교무위원회 회의실에 들어가 총장의 사퇴를 요구하면서 이를 막는 학교 교직원들과 실랑이를 벌임으로써 위력으로 업무를 방해하였다는 내용으로 기소되었습니다.

  나. 관련규정

형법 제314조(업무방해)
  ① 제313조의 방법 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
  ② 컴퓨터등 정보처리장치 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자도 제1항의 형과 같다.

​형법 제20조(정당행위)
  법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

  다. 판결 요지

    1) 형법 제20조는 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'를 정당행위로서 위법성이 조각되는 사유로 규정하고 있다. 위 규정에 따라 사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는데, 위 '목적·동기', '수단, '법익균형', '긴급성', '보충성'은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야 한다.

    2) '목적의 정당성'과 '수단의 상당성' 요건은 행위의 측면에서 사회상규의 판단 기준이 된다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로 평가되려면 행위의 동기와 목적을 고려하여 그것이 법질서의 정신이나 사회윤리에 비추어 용인될 수 있어야 한다. 수단의 상당성·적합성도 고려되어야 한다. 또한 보호이익 사이의 법익균형은 결과의 측면에서 사회상규에 위배되는지를 판단하기 위한 기준이다. 이에 비하여 행위의 긴급성과 보충성은 수단의 상당성을 판단할 때 그 내용 역시 다른 실효성이 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하고, '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.

    3) 학교법인은 B가 20여년 전 구속됨에 따라 교육인적자원부장관이 선임한 임시이사들에 의해 운영된 이래, 종전 이사 체제시 학교 운영에 관여했던 이른바 '구재단' 측과 임시이사 체제시 학교 운영에 관여해 온 학내구성원측의 갈등이 계속되던 중, B가 총장으로 선임되자 교수협의회와 총학생회는 총장퇴진운동을 벌이면서 B등 구재단측과 갈등을 빚게 되었고, B의 비위행위 이후로 학교 운영과 관련한 갈등이 약 20년간 봉합되지 않던 중 구 재단측을 상징하는 B의 복귀로 갈등이 악화되어, 학교 운영의 파행이 학생들의 피해로 돌아가 학생들의 교육받을 권리가 침해될 것이 자명하자, 피고인들은 대학 운영의 정상화를 위해 B와 대화를 꾸준히 요구하였으나 학교측의 소극적인 태도로 인해 면담이 실질적으로 성사되지 않은 점 등 피고인들의 행위의 목적 및 경위 등에 비추어보면, ·①​ 피고인들이 분쟁의 중심에 있는 B를 직접 찾아가 면담하는 이외에는 다른 방도가 없다는 판단 아래 B와 면담을 추진하는 과정에서 피고인들을 막아서는 사람들과 길지 않은 시간 동안 실랑이를 벌인 것은 동기와 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성이 인정되고, ② 피고인들의 학습권이 헌법에 의해 보장되는 권리라는 측면에 비추어 법익균형성도 충분히 인정되며, 나아가 ③ 학습권 침해가 예정된 이상 긴급성이 인정되고, ④ 피고인들이 선택할 수 있는 법률적 수단이 더 이상 존재하지 않는다거나 다른 구제절차를 모두 취해본 후에야 면담 추진 등이 가능하다고 할 것은 아니어서 보충성도 인정되며, 만약 긴급성·보충성이 별도로 갖추어지지 않았다고 보아 정당행위 성립을 부정한다면 일반적·보충적 위법성조각사유로서 정당행위를 규정한 입법 취지 및 사회상규의 의미에 배치될 수 있으므로, 피고인들의 행위는 정당행위로 인정된다.

4. 정당행위는 우리 형법의 독특한 규정으로서 법질서의 통일성을 유지하고 사회윤리적으로 타당한 행위를 보호하는 기능을 수행합니다. 쉽게 풀이하자면 피고인의 행위가 "그럴만 했다"는 취지를 우리 형법이 보장하고 있는 셈입니다.

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